Жигарь Максим Сергеевич (ч. 3 ст. 328, ч. 1 ст. 332 УК РБ)

Приговором суда Ленинского района г. Гродно от 08.05.2013 года Жигарь Максим Сергеевич признан виновным в предоставлении помещения для потребления наркотических средств, в незаконном с целью сбыта приобретении, перевозке, хранении наркотического средства в крупном размере, сбыте наркотического средства и осуждён по ч.3 ст. 328, ч.1 ст. 332 Уголовного кодекса Республики Беларусь к 8 (восьми) годам 1 (одному) месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии в условиях усиленного режима без конфискации имущества.

По ч.8 ст. 16, ч.1 ст. 401 УК Жигарь М. С. оправдан в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Судебной коллегией по уголовным делам Гродненского областного суда от 25.07.2013 года приговор суда изменён: исключено из описательно мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях обвиняемого отягчающего ответственность обстоятельства, а именно совершение инкриминируемого деяния группой лиц. Исключено из резолютивной части приговора указание на совершение осуждённым незаконной с целью сбыта перевозки наркотического средства. В остальной части приговор суда оставлен без изменения, а кассационная жалоба Жигаря М. С. без удовлетворения.

Председатель Гродненского областного суда и председатель Верховного Суда Республики Беларусь отказали Жигарю М. С. в принесении протеста на состоявшиеся судебные постановления на предмет их отмены и направления дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Приговор и кассационное определение подлежат отмене, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доказательства, на основании которых судом сделан вывод о виновности Жигаря М. С. – противоречивы, а часть из них является недопустимыми в соответствии с ч.4 ст. 105 УПК.

Так, суд в приговоре пришёл к выводу о том, что обвиняемый вместе с Колпаковым А.О. в один из дней последней декады августа 2012 года, находясь в поле в д. Большая Каплица Гродненского района, приобрёл марихуану, которую хранил у себя дома с целью сбыта. По мнению суда, вина Жигаря М. С. в этой части подтверждается «последовательными и непротиворечивыми» показаниями обвиняемого Шевцова, признательными показаниями самого Жигаря М. С. в качестве свидетеля, а также в качестве обвиняемого в ходе предварительного расследования, очной ставкой с Шевцовым, протоколом обыска по месту жительства, где, помимо марихуаны, найден коробок, что, по мнению суда, свидетельствует о цели сбыта.

Указанный вывод суда в приговоре не подтверждается совокупностью достоверных, допустимых и достаточных доказательств, исследованных в ходе судебного следствия.

Из оглашённых судом показаний Жигаря М. С. на предварительном следствии, а также протоколов допроса других обвиняемых по делу и свидетелей, не усматривается, с какой целью он хранил у себя дома марихуану. Доводы суда о том, что целью Жигаря М. С. в момент сбора марихуаны был её сбыт, голословны и ничем не подтверждены.

Суд дал неправильную оценку найденному в квартире обвиняемого коробку и не опроверг в приговоре показания Жигаря М. С. о том, что коробок онхранил по месту жительства для того, чтобы отмерять необходимое количество марихуаны для собственного употребления, а не с целью сбыта.

Протокол осмотра офиса предприятия «Арника Инвест» и протокол обыска квартиры Шевцова по ул. Кирова не имеют доказательственного значения к предъявленному Жигарю М. С. обвинению. Судом не добыто доказательств того, что найденная там марихуана в накладном кармане рюкзака Шевцова массой 0,1034 грамма влажностью 10,6% и в свёртке из белого листа с печатным текстом «Капарол» 0,5417 грамма влажностью 9.7% имеет общее происхождения с марихуаной, найденной у Жигаря М. С. дома, у которой процент влажности был в пакетах массой 23,16 грамма – 14.6%о, массой 37,65 грамма – 12,4%, массой 85,71 грамма – 12,8 %, в спичечном коробке влажность 12.2 %, в свёртке из фрагмента бумаги 12.9%. Даже в ходе осмотра вещественных доказательств в суде марихуана, обнаруженная у Шевцова визуально по цвету отличалась от той, которую изъяли у Жигаря М. С. в квартире по месту жительства.

Суд уклонился от объективной оценки указанных доказательств и необоснованно положил протоколы осмотра в основу обвинительного приговора.

Из показаний Колпакова А.О. усматривается, что он вместе с обвиняемым собирал дикорастущую коноплю для совместного потребления, ни о каком её сбыте речи не велось.

Протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия, где Матвейчик сообщил Бартошевич об осведомлённости о передаче Жигарем М. С. Шевцову некого вещества в значительных количествах, не может быть признан достоверным доказательством виновности обвиняемого в сбыте марихуаны, поскольку в нём не указано, какое это вещество, его описание либо характеристики и т.д. Предположение суда о том, что в этом разговоре речь идёт именно о марихуане, не может быть положено в основу приговора.

Аналогичной оценке полежит разговор между обвиняемым и Параем, в ходе которого Парай просит реализовать Лытневу «коробок», уточняя его стоимость, что, по мнению суда с очевидностью свидетельствует о том, что разговор между ними ведётся не о книге, которую нельзя продавать по частям. С этим утверждением согласиться нельзя, поскольку если суд пришёл к выводу о том, что речь идёт не о книге, то это автоматически не означает, что имелось в виду наркотическое вещество марихуана.

Суд в приговоре, как на доказательство виновности Жигаря М. С. в совершении инкриминируемых ему преступлений, сослался на материалы оперативно-розыскной деятельности, в частности, протокол оперативно-розыскного мероприятия по прослушиванию телефонных переговоров и снятию информации с технических каналов связи.

Распечатки этих телефонных разговоров исследовались в судебном заседании, что отражено в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем, анализ телефонных переговоров между фигурантами по делу следователем Лобаном И.В. проводился выборочно, что усматривается из протоколов осмотра документов от 26.11.2012 , 30.10.2012 и 31.10.2012 года.

Суд в ходе судебного следствия посчитал достаточным ограничиться чтением напечатанного текста, составленного оперативным работником С.Г. Паймышевым 26.10.12, 30.10.12, 31.10.12 года, не прослушал и не исследовал СД-диски с материалами оперативно-розыскной деятельности с тем, чтобы устранить имевшиеся противоречия и объективно и полно установить фактические обстоятельства дела.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона недопустимо ссылаться в приговоре на материалы оперативно-розыскной деятельности, если они не исследованы судом в полном объёме.

Налицо основания для вывода о том, что указанные доказательства получены с нарушением уголовно-процессуального закона, следовательно, являются недопустимыми согласно ст. 105 УПК.

Кроме того, в качестве доказательства суд ссылается в приговоре на обнаруженные у Жигаря М. С. в ходе обыска нескольких приспособлений для курения из фольги. Вместе с тем, при непосредственном осмотре и исследовании вещественных доказательств в суде данные приспособления, упакованные при обыске в специальный пакет мАЕ40024022, отсутствовали, что отражено в протоколе судебного заседания (л.д.134). Совершенно очевидно, что отсутствие вещественного доказательства ставит под сомнение доказанность обвинения в целом.

Более того, в материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Жигаря, Парая и Лытнева от 3 декабря 2012 года, в котором орган уголовного преследования пришел к выводу об отсутствии в их действиях состава преступления, поскольку невозможно достоверно судить о массе и химическом составе вещества, которое не изымалось. До настоящего времени указанное постановление никем не опротестовано и не отменено. При таких обстоятельствах делать вывод в приговоре о сбыте обвиняемым Лытневу наркотического вещества, равно как и указывать на то, что в действиях Лытнева имеется приобретение марихуаны, со ссылкой на его показания в ходе предварительного следствия и в суде, недопустимо, поскольку этот вопрос был разрешен в рамках вынесенного постановления, а обвинение Жигарю М. С. в этой части не было предъявлено в установленном законом порядке.

Обвиняемый показания в суде в этой части давать отказался. Сам Лытнев на вопрос суда: «На сегодняшний день Вы точно можете сказать, что Вы курили марихуану?» – ответил: «Я точно сказать не могу, мне сказали, что я курил марихуану» (л.д.46 протокола судебного заседания).

Судом в приговоре сделан необоснованный вывод о том, что показания обвиняемого о передаче Шевцову полыни под видом марихуаны объективно не подтверждены. В тоже время его «признательные» показания в ходе предварительного следствия признаны судом достоверными.

Выводы суда при оценке показаний Жигаря М. С. противоречивы и непоследовательны. О передаче Шевцову полыни обвиняемый неоднократно указывал в ходе предварительного следствия. В суде он также отстаивал свою процессуальную позицию в этой части. Свидетель Жигарь Л.А.,его мать,в суде пояснила, что она употребляет полынь в связи с характером заболевания, которым страдает длительное время. По её просьбе обвиняемый приобрёл для неё в аптекеполынь не горькую, а обыкновенную, не имеющую запаха. Показания свидетеля и обвиняемого подтверждаются медицинской справкой об имеющемся заболевании матери, приобщённой к материалам уголовного дела.

В судебном заседании Жигарь М. С. показал, что полынь и марихуана схожи по своей структуре, а поскольку Колпаков просил его никому не давать марихуану, он передал Шевцову полынь, чтобы не обидеть последнего. Более того, он сам дважды курил полынь.

В определении судебной коллегии по уголовным делам Гродненского областного суда отмечено, что «… судом обоснованно указано в приговоре, что у Шевцова А.А. нет оснований для оговора Жигаря М.С., к тому же последний не указывает в жалобе на оговор со стороны Шевцова А.А.».

Данный вывод кассационной инстанции не выдерживает никакой критики, поскольку определить, какое именно вещество обвиняемый передавал Шевцову А.А., мог только эксперт при проведении физико-химической экспертизы вещества при условии соблюдения временных рамок после его изъятия.

По делу установлено, что передача некого вещества Шевцову А.А. происходила в один из дней третьей декады августа 2012 года (точную дату суд не установил). Со слов Шевцова А.А. – в первых числах сентября 2012 года. Вещество растительного происхождения было обнаружено у Шевцова А.А. 5 октября 2012 года, то есть спустя не менее 30- 40 дней. Шевцов А.А. в суде не отрицал, что в этот период времени сам занимался сбором дикорастущей конопли и её обработкой и сушкой для последующего потребления. Размер вещества переданного в дар и вменённого Жигарю М. С. в вину – 1,1551 г. Напрашивается вопрос – неужели Шевцов А.А. более месяца хранил 1,1551 грамм марихуаны, чтобы при обыске передать его оперативным работникам, сообщив при этом, что марихуана взята у обвиняемого? При этом из его показаний усматривается, что он длительное время употребляет марихуану. Указанные обстоятельства свидетельствуют в пользу доводов Жигаря М. С. о том, что он в действительности передал Шевцову А.А. полынь обыкновенную. Его показания в этой части никем и ничем не опровергнуты.

Судом необоснованно не принято во внимание то обстоятельство, что Жигарь М. С. в суде пояснял, что с 13 ноября 2012 года в ИВС в отношении него имело место психологическое и физическое воздействие со стороны сотрудников ИВС и оперативного сотрудника МВД Паймышева с целью получения признательных показаний. После отказа обвиняемого «во всём сознаться», угрожали посадить в камеру, где его заставят говорить.

Суд не проверил должным образом доводы Жигаря М. С. и не дал соответствующей оценки показаниям свидетеля Паймышева в суде, где он указал, что при посещении обвиняемого в ИВС разъяснял и убеждал его, что чистосердечные показания могут повлиять на его дальнейшую судьбу, а также объяснял как он (Паймышев) видит сложившуюся ситуацию со своей точки зрения, советовал говорить «правду».

Фактически в этих показаниях свидетель подтверждает, что после предъявления обвинения и избрания меры пресечения, когда Жигарь М. С. был морально подавлен изменением обстановки, он неоднократно посещал его в ИВС и СИЗО тюрьмы № 1 г. Гродно для бесед, в ходе которых, в отсутствие защитника, излагал перспективы, как улучшить ситуацию, в которой обвиняемый оказался. «Признательные» показания Жигаря М. С. от 15 ноября 2012 года были даны после психологического давления со стороны Паймышева и являются недопустимым доказательством с точки зрения ст. 105 УПК.

Жигарь М. С. показал суду, что при допросе в качестве свидетеля 5 октября 2012 года оперативные сотрудники убедили его дать такие показания и обещали отпустить. Допрос проходил всю ночь и только в 4 утра он был дома. Его очная ставка с Шевцовым закончилась почти в 2 часа ночи, что отражено в протоколе проведения следственного действия. Фактически Жигарь М. С. был в статусе задержанного, поскольку не имел возможности ни уйти, ни позвонить домой, ни посоветоваться с кем-либо, как себя вести, ни получить юридическую помощь, в то время как протокол задержания в нарушение требований ст. 119 УПК не составлялся. В данном случае при проведении следственных действий органом уголовного преследования были грубо нарушены требования уголовно-процессуального закона и право Жигаря М. С. на защиту.

В соответствии со ст. 105 УПК доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого обстоятельства, указанного в статье 89 УПК.

 

Судом также сделан ошибочный вывод в том, что Жигарь М. С. виновен в предоставлении помещения для потребления наркотических средств, а именно в том, что он, якобы, с конца августа 2012 года по 05 октября 2012 года неоднократно предоставлял квартиру по месту своего жительства по адресу: г. Гродно, ул. Щорса д.50-а кв.17 для потребления опасного наркотического средства-марихуана гражданам Колпакову А.О., Параю А.Н., Матвейчику А.С, Юнцевичу Е.Ф.

В соответствии со ст. 332 Уголовного кодекса преступлением является передача в пользование для указанных целей помещения, принадлежащего виновному или находящимся в его ведении. Квартира № 17 в доме 50-а по ул. Щорса не принадлежит обвиняемому и не находиться в его ведении. Это квартира дедушки Жигаря М. С., в которой зарегистрированы и проживают постоянно его мать, отец, старший брат и он, следовательно, совершать действия, составляющие объективную сторону состава преступления, обвиняемый не мог.

Кроме того, из показаний всех лиц, показавших суду о том, что находясь в указанной квартире, они потребляли наркотическое средство марихуану, не усматривается, когда эти действия происходили. В соответствии со ст.89 УПК подлежит доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства его совершения. Вызывает недоумение вывод суда в приговоре о том, что обвиняемый с конца августа 2012 года начал предоставлять помещение для потребления наркотических средств и 5 октября 2012 года является датой окончания преступления. Никаких доказательств в подтверждение своего вывода суд не привёл.

По мнению судебной коллегии Гродненского областного суда, рассматривавшей дело в кассационной инстанции, то обстоятельство, что Жигарь М. С. не является собственником квартиры, где проживал на момент совершения преступления, не имеет значение для квалификации содеянного, в части предоставления этой квартиры для употребления наркотиков, поскольку он проживал в квартире на законном основании, был там зарегистрирован, следовательно, имел возможность распоряжения квартирой. Представляется, что с подобным выводом кассационной инстанции согласиться нельзя, поскольку он не основан на законе.

Право распоряжения принадлежит собственнику, субъекту права хозяйственного ведения или права оперативного управления (ст.237 ГК). Право распоряжения может принадлежать не собственнику на основании договора с собственником, например комиссионеру, а также в соответствии с законом, например распоряжение имуществом недееспособного лица осуществляют его родители (усыновители), или опекуны, или органы опеки и попечительства (ст.32,36 ГК). Без согласия собственника его имуществом вправе распорядиться в установленном порядке судебный исполнитель.

Жигарь М. С. не являлся судебным исполнителем, его дедушка Семашко А. А. не уполномочивал обвиняемого каким- либо договором распоряжаться его имуществом. Право пользования комнатой, в которой он проживал ограничено ст.ст.26,29,30 Жилищного кодекса Республики Беларусь (в редакции от 22.03.1999 года), следовательно, обвиняемый не имел возможности распоряжаться квартирой собственника и в связи с этим не является субъектом преступления, предусмотренного ч.1 ст.332 УК.

Таким образом, приговор суда Ленинского района г. Гродно от 08.05.2013 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Гродненского областного суда от 25.07.2013 года в части осуждения Жигаря М. С. по ч.1 ст.332 УК Республики Беларусь и ч. 3 ст.328 УК Республики Беларусь подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе судей. В остальной части приговор суда надлежит оставить без изменения.

 

Вверх